A nova lei de Licitações | Princípios

A lei 14.133/21 trouxe uma gama de novos princípios inexistentes na lei 8.666/93. Enquanto na antiga lei constam expressamente 12 princípios no Artigo 3º (isonomia, seleção da proposta mais vantajosa, promoção do desenvolvimento nacional sustentável, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo), o novo diploma legal positiva no Artigo 5º os seguintes princípios:

Legalidade	Impessoalidade	Moralidade
Publicidade	Eficiência	Interesse público
Probidade administrativa	Igualdade	Planejamento
Transparência	Eficácia	Segregação de funções
Motivação	Vinculação ao edital	Julgamento objetivo
Segurança jurídica	Razoabilidade	Competitividade
Proporcionalidade	Celeridade	Economicidade
Desenvolvimento nacional sustentável	Observância da LINDB.

Conquanto alguns princípios trazidos pelo novo diploma legal coincidam com outros já consagrados pela doutrina e pela lei 8.666/93, notadamente os princípios da igualdade, publicidade, probidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, legalidade, impessoalidade, moralidade e desenvolvimento sustentável, todos os demais, ainda que presentes em outros diplomas legais e na própria Constituição Federal, inovam de forma importante no regramento das compras governamentais.

Entre os principais que constam na lei 14.133/21, podemos destacar:

Eficiência: O princípio da eficiência foi positivado primeiramente no Art. 37 da Constituição Federal pela EC 19/95 que introduziu no estado brasileiro a Reforma Administrativa Gerencial (Reforma Bresser), a linha mestre desta reforma agora também trazida na lei de licitações impõe a necessidade de se observar não somente realizar as licitações com o menor dispêndio de energia e recursos possíveis, mas principalmente, pelo deslocamento da centralidade de controle dos aspectos formais e procedimentais para o controle de resultados, as decisões do processo administrativo de contratação devem observar o melhor aproveitamento possível dos atos já realizados como forma de conferir ao processo licitatório a celeridade no atingimento das metas da administração pública.

Planejamento: O planejamento alcança um novo patamar de acordo com a lei 14.133. A fase chamada de preparatória descrita no artigo 18, que abrange a chamada fase interna da licitação na lei 8.666, tem como objetivo realizar a correta identificação dos problemas a serem resolvidos pela contratar as considerações de ordem técnica, mercadológica e de gestão, o que compreende:

I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;

II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;

III – a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;

IV – o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;

V – a elaboração do edital de licitação;

VI – a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;

VII – o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;

VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

IX – a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;

X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;

XI – a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação

Para que a fase de planejamento tenha validade eficácia, é imprescindível que a etapa preliminar evidencie todos os elementos acima citados, por isso a lei 14.133 impõe os seguintes elemtnso como essenciais:

I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II – demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III – requisitos da contratação;

IV – estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V – levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

VI – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII – descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

X – providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI – contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII – descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII – posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

Transparência: O princípio da transparência impõe que todos os atos da administração pública nos procedimentos licitatórios devem ser acessíveis ao público, órgãos de controle e aos licitantes. Note-se que não se trata apenas de dar publicidade ao Edital e Contrato, haja vista a positivação também do princípio da publicidade. Mas, sobretudo, ao positivar a transparência como princípio, resta também assegurada a facilidade e os meios necessários de se obter os dados desejados, permitir sua obtenção através de APIs, realizar indagações e ser respondido em prazo condizente pela administração.

Motivação: A motivação dos atos administrativos decorre diretamente do princípio do due processo f law da Constituição Federal e consta em nosso ordenamento jurídico desde 1999 – na lei de Processo Administrativo Federal em seu Art. 2º. Sendo substancial para a validade do próprio ato, a exposição correta dos fatos e seu perfeito acoplamento ao direito positivo é condição do controle de legalidade do ato, o que tem o condão de diminuir drasticamente decisões amparadas em frases como “supremacia do interesse público” ou outros meta-princípios que na realidade se prestariam a fundamentar qualquer decisão.

Segurança jurídica: O princípio da segurança jurídica insculpida no Art. 5º da Lei também vem de forma expressa no Art. 169, §1º:

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:

I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;

II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;

III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.

§ 1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo será de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e os benefícios decorrentes de sua implementação, optando-se pelas medidas que promovam relações íntegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, e que produzam o resultado mais vantajoso para a Administração, com eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas.

É importante destacar que a segurança jurídica dos contratos da nova lei de licitações se irradia não somente durante a execução do contrato, como podem ser observadas nas regras sobre reequilíbrio econômico-financeiro, mas também nas situações de investigação e controle dos gastos orçamentários.

A elevação da segurança jurídica de forma explicita tem como objetivo imediato conferir aos licitantes a certeza necessária de que as regras contratuais serão devidamente observadas pelo gestor público e mesmo que diante de situações não previstas, haverá a correta procedimentalização da decisão a ser tomada, inclusive com a participação do contratado. Esta certeza tenderá a refletir na melhora da reputação institucional da administração pública, o que segundo a teoria neoinstitucional de Douglas North, pode ser um importante componente para baratear os custos e preços no mercado público.

A equipe do Orizzo, Marques, Mesquita, Gabrilli e Coltro Sociedade de Advogados permanece à disposição para dirimir eventuais dúvidas.