O Processo Licitatório na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

No dia 1º de abril de 2021, foi publicada no Diário Oficial da União, a Lei nº 14.133, que consolidou, em um único diploma normativo, o regime jurídico aplicável às licitações e contratos administrativos, em substituição às normas jurídicas então existentes.

A “Nova Lei” decorre do Projeto de Lei nº 4.253/2020 e, apesar de possuir forte inspiração na – ainda vigente – Lei nº 8.666/93, trouxe importantes aperfeiçoamentos e institutos que refletem não apenas os entendimentos jurisprudenciais relacionados às negociações públicas, como também, consideram as práticas contemporâneas para a introdução de um procedimento licitatório moderno.

Assim, em consonância com a atual realidade que, mais do que nunca, voltou-se ao universo eletrônico/virtual, e com o planejamento do governo federal em implementar a Estratégia de Governo Digital, uma das principais alterações trazidas pela Lei nº 14.133/2021 foi a priorização do procedimento eletrônico em todo o certame licitatório. Os §§ 2º e 5º do artigo 17 do novo diploma, determinam que as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, sendo admitida, excepcionalmente, a forma presencial, desde que motivada, devendo, neste caso, a sessão pública de apresentação de propostas ser gravada em áudio e vídeo e sua gravação juntada aos autos do processo.

A ampliação do procedimento eletrônico para todas as modalidades de licitação é medida que, além de acompanhar o desenvolvimento tecnológico e a própria preocupação com o distanciamento social, pretende conferir maior celeridade e aumentar a concorrência, elemento essencial para as contratações públicas. Com a digitalização, os fornecedores poderão participar dos procedimentos de qualquer lugar, possibilitando uma diminuição dos custos de transação e uma melhora na qualidade dos produtos a serem fornecidos.

Além do procedimento eletrônico, o rol das modalidades licitatórias também foi renovado, no caput do artigo 28 da Lei nº 14.133/2021, que não apenas excluiu duas modalidades previstas pela Lei nº 8.666/93 -tomada de preços e convite – como incorporou a modalidade pregão, revogando a Lei nº 10.520/02, e incluiu uma nova modalidade: o diálogo competitivo. Apesar de não ser o escopo deste artigo, importa mencionar que esta nova modalidade está restrita a “contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”.

A nova lei também modificou a sequência das fases do procedimento licitatório tendo como inspiração a sistemática adotada pela Lei do Pregão e pelo Regime Diferenciado de Contratação, distinta daquela apresentada como regra pela Lei Geral de Licitações de 1993.

Nesse sentido, o caput do artigo 17 da Lei nº 14.133/21 determina que a fase de apresentação das propostas e o seu respectivo julgamento antecedem a fase de habilitação, na qual ocorre a verificação da capacidade do licitante em realizar o objeto da licitação, através da análise do conjunto de informações e documentos.

Na vigência exclusiva da Lei 8.666/93, é comum, durante a fase de habilitação, o desenvolvimento de um grande contencioso por recursos administrativos e mandados de segurança por licitante que pretende inabilitar os demais concorrentes. Ocorre que, normalmente, após a tramitação judicial, com a retomada da licitação e a realização da análise das propostas, verifica-se que este mesmo licitante nem sempre detinha a melhor proposta, de modo que a ação judicial foi, além de inútil, um entrave para a licitação.

Dessa maneira, a alteração das fases é de suma importância para a celeridade e desburocratização do procedimento licitatório, já que, na prática, só participará da fase de habilitação aquele licitante que apresentar a melhor proposta, de modo que, não haverá necessidade de verificar a documentação de todos os demais licitantes.

Não obstante o benefício desta alteração, o §1º do artigo 17 da Lei nº 14.133/21 possibilita que a habilitação seja realizada antes da fase de apresentação das propostas, desde que o ato convocatório assim estabeleça e que esta inversão de fases seja motivada por ato administrativo que explicite os benefícios de tal ordenação.

De modo geral, ainda que a Nova Lei de Licitações não esteja sendo recebida como especialmente inovadora por muitos, é possível verificar importantes simplificações procedimentais e vasta previsão detalhada das práticas licitatórias e contratuais, que representam importante evolução para o Direito Administrativo.

A equipe do Orizzo, Marques, Mesquita, Gabrilli, Coltro Advogados permanece à disposição para solucionar eventuais dúvidas.

Eugenia Loureiro