A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133), promulgada em 1º de abril de 2021, promove alterações significativas no mercado de contratações públicas. Dentre elas, destaca-se a modificação nas modalidades de licitação, contemplando novas possibilidades e contornos para a realização de certames pelos gestores públicos.
Na nova legislação, diferentemente da anterior, as modalidades estão previstas de forma isolada, ocupando uma seção inteira do Capítulo II (“Da Fase Preparatória”). O caput do artigo 28 – dispositivo que abre a mencionada seção – apresenta todas as 05 (cinco) modalidades asseguradas pela nova lei – Pregão, Concorrência, Concurso, Leilão e Diálogo Competitivo – e retira as modalidades Tomada de Preços e Convite – até então previstas conforme artigo 22 da Lei nº 8.666/93.
A própria legislação traz, nos incisos XXXVIII a XLII do artigo 2º, todas as definições necessárias para a compreensão das referidas modalidades. Importante mencionar também – com relação ao dispositivo que inaugura o tema – a indicação dos procedimentos auxiliares – previstos no artigo 78 – que podem ser utilizados pela Administração, e a expressa proibição da criação de outras modalidades de licitação ou a combinação daquelas indicadas no caput.
Outra alteração que ganhou evidência foi a previsão de todas as modalidades concentradas em um mesmo diploma. Anteriormente, o Pregão – modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto – estava disposta exclusivamente na Lei nº 10.520/2002, assim como RDC, na lei 12.462/11.
Com a nova legislação, além da previsão no artigo 28 – com todas as modalidades – o artigo subsequente já traz uma especificidade do Pregão, determinando a não aplicação da modalidade no caso de contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia.
O artigo 30, por sua vez, cuida especificamente do Concurso, modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico – cujo critério de julgamento é o de melhor técnica ou conteúdo artístico – e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor. O referido artigo trata do conteúdo das regras e condições que devem estar previstas no instrumento convocatório desta modalidade, quais sejam: (I) a qualificação exigida dos participantes; (II) as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; (III) as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
Somado a isso, no parágrafo único do mesmo artigo, é especificado que no Concurso destinado à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública os direitos patrimoniais relativos ao projeto, bem como autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.
Em seguida, no artigo 31, resta especificada a modalidade Leilão, utilizada para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance. Diferente das demais modalidades, o Leilão não exige cadastro prévio, não tem fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no Edital.
O Leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor selecionado pela Administração Pública competente, que deverá seguir as regras e orientações dispostas em regulamento. Na hipótese da realização de Leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a seleção do agente deve ser feita pela Administração Pública, mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão, sendo o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas.
Ainda, com relação ao Leilão, a nova legislação aponta, com certo detalhamento, alguns cuidados com relação ao instrumento convocatório e sua publicização. O documento deve apresentar todas as informações indicadas conforme o §2 do artigo 31 – como, por exemplo, descrição do bem, características, valor de avaliação, indicação do lugar em que está(ão) o(s) bem(ns), entre ouras – e deve ser divulgado em sítio eletrônico oficial e em local de ampla circulação na sede da Administração, podendo, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação.
Por fim, o artigo 32 trata da nova modalidade de licitação – chamada Diálogo Competitivo – para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
Esta modalidade é restrita e deve se limitar a contratações em que a Administração Pública (i) vise contratar objeto que envolva (a) inovação tecnológica ou técnica; (b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; (c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; ou (ii) verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades.
A fase de diálogo ocorrerá após a divulgação do Edital em sítio eletrônico oficial, que estabelece o início da contagem do prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis, para manifestação de interesse na participação da licitação. Poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades e declare a conclusão dos diálogos.
Posteriormente, inicia-se a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo – não inferior a 60 (sessenta) dias úteis – para que os licitantes pré-selecionados apresentem suas propostas, contendo os elementos necessários para a realização do projeto.
Todo este procedimento deve ser conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 03 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão, devendo todos estes se absterem de atividades que possam configurar conflito de interesses.
A equipe do Orizzo Marques Advogados fica à disposição para esclarecer quaisquer questões sobre o assunto.
Eugenia Loureiro
Luiza Nohra
