A nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/21 | Parte 2: Análise dos vetos

A NOVA LEI DE LICITAÇÕES – LEI Nº 14.133/21

PARTE 02 – ANÁLISE DOS VETOS

A lei 14.133/21 foi objeto de 21 vetos ao longo de seu texto. Várias das razões apresentadas se referem a vícios formais, como violação à separação de poderes e também a violação do pacto federativo. Contudo, a maioria dos vetos possuem como fundamento uma análise material e de interesse público sobre as normas em questão. Estes são os principais vetos com nossos comentários:

Art. 32, inciso III – considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas.

Comentários: O Artigo 32 da Lei 14.133/21 cria diversas restrições para a Administração Pública se utilizar da modalidade “Diálogo Competitivo”, definido como modalidade de licitação em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados, com o intuito de desenvolver alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. Adicionalmente as restrições conferidas pelos incisos I e II, também foi realizada uma vinculação entre a inadequação dos modos de disputa aberto e fechado para que fosse utilizada o Diálogo. Neste ponto, entendemos adequado o veto ao inciso III ao não criar mais uma restrição para a Administração utilizar esta modalidade.

Art. 94…

§ 4º A contratada deverá divulgar em seu sítio eletrônico e manter à disposição do público, no prazo previsto nos incisos I e II do caput deste artigo, o inteiro teor dos contratos de que trata esta Lei e de seus aditamentos.

§ 5º Não se aplica o disposto no § 4º deste artigo às microempresas e às empresas de pequeno porte, a que se refere a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Comentários: O Artigo 94 traz uma novidade na área de licitações e contratos no Brasil que é a publicação em um local único de todos os contratos e aditamentos firmados, condição inclusive para conferir eficácia ao instrumento contratual, denominado como Portal Nacional de Contratações Públicas. O §4º também criou uma obrigação adicional às empresas contratadas, qual seja, a obrigatoriedade de disponibilizar no site o inteiro teor dos contratos e aditamentos. Em que pese a redundância da publicação (PNCP e empresas contratadas) a justificativa de trazer maior onerosidade às empresas não se justifica, dado o custo quase nulo de se digitalizar o contrato e disponibilizá-lo na internet, sendo medida prudente a derrubada do veto.

Art. 54…

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.

Art. 175…

§ 2º Até 31 de dezembro de 2023, os Municípios deverão realizar divulgação complementar de suas contratações mediante publicação de extrato de edital de licitação em jornal diário de grande circulação local.

Comentários: Ambos dispositivos mantinham antiga prática da lei de licitações de 1993 sobre a obrigatoriedade de publicar em jornais os estratos de editais de licitação. Os vetos se fazem necessários ante a pouca utilidade de se manter tal medida com o advento da internet bem como pela novidade no PNCP.

Art. 174…

§ 5º A base nacional de notas fiscais eletrônicas conterá as notas fiscais e os documentos auxiliares destinados a órgão ou entidade da Administração Pública, que serão de livre consulta pública, sem constituir violação de sigilo fiscal.

Comentários: O Artigo 174 trouxe uma das grandes novidades que é a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas que entre as diversas obrigações contemplaria (§5º) a base nacional de notas fiscais eletrônicas e documentos complementares. Estes documentos são essenciais ao processo de liquidação das despesas públicas contratuais não sendo correto seu veto sob a alegação de quebra do sigilo fiscal.

Art. 24…

II – o orçamento será tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento de propostas.

Comentários: No antigo RDC da Lei 12.462 (Art. 6º) foi criada a figura do orçamento base sigiloso como forma de se alcançar melhores resultados nas licitações voltadas às obras da Copa 2014 e Olimpíadas. Enquanto no RDC o orçamento deveria ser divulgado após o encerramento da licitação, a lei 14.133 inovou para que sua divulgação ocorresse logo após o julgamento das propostas econômicas. A justificativa das razões de veto é razoável, uma vez que após o julgamento das propostas é ainda possível realizar a negociação com o melhor colocado, o que tornaria ineficaz essa possibilidade se divulgado o orçamento previamente.

Art. 37…

§ 2º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas ‘a’, ‘d’ e ‘h’ do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o julgamento será por:

I – melhor técnica; ou

II – técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.

Comentários: O veto ao §2º da Lei retira a obrigatoriedade do gestor público de utilizar as modalidades mencionadas para os a contratação de estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos, fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços, controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente. Positivo o veto neste ponto pois confere ao gestor público maior liberdade para no caso concreto optar pela melhor forma de contratar.

Art. 115…

§ 4º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital.

Comentários: A razão do veto exposto na Mensagem 118 refere-se à inadequação deste dispositivo frente à contratação integrada, pois o licenciamento apenas pode ser obtido após a conclusão do projeto. Ainda que esteja correta a análise, espera-se que no futuro disposição semelhante seja acrescentada à Lei 14.133/21, haja vista que parte dos recorrentes atrasos nas obras se dão na fase de licenciamento, o que onera os contratos.

Art. 46….

§ 7º Os regimes de contratação integrada e semi-integrada somente poderão ser aplicados nas licitações para a contratação de obras, serviços e fornecimentos cujos valores superem aquele previsto para os contratos de que trata a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

Comentários: Ao proibir a utilização das contratações integradas e semi-integradas em valores inferiores à R$ 10 milhões (valor utilizado como base para as PPPs – Lei 11.079/04, Art. 2º, §4º, inciso I) o legislador vetou esta importante inovação da lei para contratos menores, o que além de não ter sentido, impede que os pontos positivos destas formas como por exemplo, agilidade e atribuição do risco de engenharia ao contratado, sejam aproveitados pela maior parte das licitações.

Art. 115…

§ 2º Nas contratações de obras, a expedição da ordem de serviço para execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida de depósito em conta vinculada dos recursos financeiros necessários para custear as despesas correspondentes à etapa a ser executada.

§ 3º São absolutamente impenhoráveis os valores depositados na conta vinculada a que se refere o § 2º deste artigo.

Comentários: A manutenção deste veto deve ser considerada como uma das piores da nova Lei. Boa parte das obras no país sofrem atrasos o que implica em aditamentos para reequilíbrios contratuais e estes, por sua vez, decorrem da ausência de recursos para quitação dos contratados, além de possibilitar o uso político dos processos de liquidação e pagamento. Com obrigatoriedade das ordens de serviço sempre disporem de recursos já direcionados para pagamento, um dos principais riscos do contrato – o calote da administração – seria drasticamente reduzido o que ao longo prazo diminuiria os preços.

Art. 172. Os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados.

Parágrafo único. A decisão que não acompanhar a orientação a que se refere o caput deste artigo deverá apresentar motivos relevantes devidamente justificados.

Comentários: O dispositivo vetado determina que haja uma uniformização da jurisprudência pela observância obrigatória das Súmulas do TCU. Espera-se que ocorra a derrubada deste veto haja vista a necessidade de se aumentar a segurança jurídica das licitações e contratos evitando decisões equivocadas e desarrazoadas dos Tribunais Estaduais e das Capitais.

A equipe Orizzo, Marques, Mesquita, Gabrilli e Coltro Sociedade de Advogados permanece à disposição para dirimir eventuais dúvidas.